常年財務(wù)顧問費(fèi)能收50萬嗎([轉(zhuǎn)載]商業(yè)銀行濫收費(fèi)用案的調(diào)查分析)

商業(yè)銀行濫收費(fèi)用案的調(diào)查分析

南通工商局經(jīng)檢支隊 趙 兵

由于商業(yè)銀行處于發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，貸款申請單位對商業(yè)銀行有較強(qiáng)的依賴性，相對于商業(yè)銀行實施限制競爭行為的外圍調(diào)查取證工作一般很費(fèi)周折，現(xiàn)就成功查辦此類案件的關(guān)鍵點(diǎn)作一剖析。

一、案情簡述

2009年10月，我局經(jīng)檢支隊在調(diào)查處理甲公司虛報注冊資本一案中，通過該公司2008年的財務(wù)賬冊，發(fā)現(xiàn)其管理費(fèi)用科目中，在一年之內(nèi)發(fā)生兩筆常年財務(wù)顧問費(fèi)用的支出，支付方向均指向某商業(yè)銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業(yè)銀行所貸的款項也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實際到賬日期，恰好分別在支付財務(wù)顧問費(fèi)的時間之后，且兩筆財務(wù)顧問費(fèi)用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財務(wù)顧問服務(wù)的書面協(xié)議，稱如需要，可從某商業(yè)銀行提取。因為簽訂《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》是某商業(yè)銀行發(fā)放貸款的前提條件，該協(xié)議文本作為格式協(xié)議文本，由銀行單方提供，財務(wù)顧問服務(wù)的金額亦由銀行按實際放貸金額的一定比例單方定價，且只有一份協(xié)議由銀行保存，不給企業(yè)。作為甲公司因經(jīng)營發(fā)展需要融資，融資渠道主要是通過向商業(yè)銀行貸款來實現(xiàn)。甲公司為向銀行獲取貸款常年財務(wù)顧問費(fèi)能收50萬嗎，別無選擇，不得不接受銀行強(qiáng)加的提供財務(wù)顧問服務(wù)這一附加條件。對于一年之內(nèi)，向銀行支付兩筆財務(wù)顧問費(fèi)的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業(yè)不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，限定上述五家企業(yè)接受其提供的財務(wù)顧問服務(wù)。同時，上述《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》存在服務(wù)期限交叉重疊情況，共重復(fù)多收了12.509699萬元財務(wù)顧問服務(wù)費(fèi)，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。

二、取證方法

取得貸款的企業(yè)會對借貸銀行有較強(qiáng)的依賴關(guān)系，而且是一種良性循環(huán)的關(guān)系。所以取得貸款的企業(yè)往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調(diào)查中，我們指出企業(yè)不如實記帳的問題，甲公司為規(guī)避自身的責(zé)任才指證了銀行，同時亦請求不能將管理費(fèi)用科目中有關(guān)財務(wù)顧問費(fèi)用列支的情況向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責(zé)的角度，提供了上級行有關(guān)財務(wù)顧問服務(wù)的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》檔案、收取財務(wù)顧問費(fèi)的發(fā)票及結(jié)算憑證，以示證明其收取財務(wù)顧問費(fèi)的所謂合規(guī)性。并辯稱已簽訂的協(xié)議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動索要協(xié)議文本。承辦人員對銀行提供的協(xié)議文本進(jìn)行仔細(xì)分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務(wù)期限時間有交叉的《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協(xié)議所載明提供的服務(wù)內(nèi)容、事項等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協(xié)議未到期又簽訂新的協(xié)議，證明了銀行利用發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，違背了合同應(yīng)遵循的誠實信用原則，將自己的意志強(qiáng)加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財務(wù)顧問服務(wù)并重復(fù)收費(fèi)。

三、法律適用

國家工商行政管理局《關(guān)于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行提供金融、保險等基礎(chǔ)性濟(jì)條件的行業(yè)”歸類于《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者”?！渡虡I(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等相關(guān)法律法規(guī)，對商業(yè)銀行的限制競爭行為并沒有具體的規(guī)定。因此，商業(yè)銀行的不正當(dāng)競爭行為，屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍。但在具體法律適用時涉及到是否構(gòu)成濫收費(fèi)用及違法所得的計算問題。

（一）是否構(gòu)成濫收費(fèi)用

第一種觀點(diǎn)：銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用。理由依據(jù)《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第六條第三款“本規(guī)定所稱濫收費(fèi)用是指超出正常的收費(fèi)項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費(fèi)用”，認(rèn)為銀行向貸款企業(yè)提供財務(wù)顧問服務(wù)屬于從事正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，該服務(wù)的收費(fèi)項目已向銀行所在地銀監(jiān)局上報備案，未超出正常的收費(fèi)項目。對于財務(wù)顧問服務(wù)的費(fèi)用沒有國家收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行的是供需雙方協(xié)議定價，也就不存在超標(biāo)準(zhǔn)的問題。

第二種觀點(diǎn)：銀行構(gòu)成濫收費(fèi)用。理由依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第一條規(guī)定，“濫收費(fèi)用是指超出正常的收費(fèi)項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費(fèi)用，包括應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，或者不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用”。銀行與企業(yè)簽訂《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，收取財務(wù)顧問費(fèi)，在期限未履行完畢時，因企業(yè)向銀行貸款，銀行又強(qiáng)行要求企業(yè)與之簽訂服務(wù)內(nèi)容相同的協(xié)議，再次收取財務(wù)顧問費(fèi)，事實上對于前協(xié)議未履行的時間部分，銀行未按前協(xié)議財務(wù)顧問費(fèi)用金額的占比，計算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用。

我們采納了第二種觀點(diǎn)。因為第一種觀點(diǎn)中關(guān)于“濫收費(fèi)用”的概念屬“規(guī)章”解釋，其等級雖優(yōu)于第二種觀點(diǎn)的國家總局“答復(fù)”，但列舉的范圍窄于“答復(fù)”，而該“答復(fù)”是法律授予國家總局對《反不正當(dāng)競爭法》法律條文所作的規(guī)范性解釋。同時就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“標(biāo)準(zhǔn)”。本案中，銀行收取財務(wù)顧問費(fèi)，是按其發(fā)放貸款額度與一定比率的乘積為依據(jù)的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正?！钡姆懂牎f(xié)議從形式上看，服務(wù)金額雖然由雙方協(xié)商自愿定價，但與同一單位簽訂兩份協(xié)議履行時間相互交叉，即前協(xié)議未履行結(jié)束，后協(xié)議又開始生效，且時段重疊部分并不退還差額，既違反了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也違反了服務(wù)期限這一客觀的時間“標(biāo)準(zhǔn)”，所以銀行濫收費(fèi)用的目的很明確。

（二）違法所得的計算

第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用常年財務(wù)顧問費(fèi)能收50萬嗎，所以也就不存在違法所得的計算問題。

第二種觀點(diǎn)：國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業(yè)濫用獨(dú)占地位，強(qiáng)制用戶購買其指定的電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價運(yùn)輸服務(wù)或者保險等按國家規(guī)定應(yīng)由用戶自愿選擇的服務(wù)項目的，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經(jīng)營者借此強(qiáng)制收取電話機(jī)代維費(fèi)、保價運(yùn)輸費(fèi)或者保險費(fèi)等費(fèi)用的，屬于不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用的濫收費(fèi)用行為，其收取的相應(yīng)費(fèi)用為違法所得，應(yīng)當(dāng)按照該法第二十三條規(guī)定予以沒收?！彼糟y行利用獨(dú)占地位，強(qiáng)制貸款方接受其提供的財務(wù)顧問服務(wù)，應(yīng)將其收取的全部財務(wù)顧問費(fèi)收入作為濫收費(fèi)用的違法所得。

第三種觀點(diǎn)：以銀行在履行《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》中，重復(fù)多收的財務(wù)顧問服務(wù)費(fèi)作為濫收費(fèi)用的違法所得。

我們采納了第三種觀點(diǎn)。工商公字[1999]第313號答復(fù)第一條表述“違法所得，是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費(fèi)用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用?！便y行雖有從事提供財務(wù)顧問服務(wù)的經(jīng)營范圍，服務(wù)費(fèi)用可按協(xié)議與接受財務(wù)顧問服務(wù)的貸款方采取協(xié)商定價，但依雙方簽訂協(xié)議的履行期限發(fā)生交叉，對重復(fù)多收的不予退還，符合“不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用”的特征。對于第一種觀點(diǎn)，是基于銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用為前提的，既已構(gòu)成濫收費(fèi)用，違法所得則應(yīng)計算。對于第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“國家局答復(fù)”雖然所列舉的服務(wù)是“電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價運(yùn)輸服務(wù)或者保險等”，但強(qiáng)調(diào)的是“按國家規(guī)定”。而本案中的財務(wù)顧問服務(wù)的收費(fèi)項目，只需由銀行向其所在地的銀監(jiān)局備案，國家對此并沒有特別的規(guī)定，收費(fèi)金額以協(xié)議雙方協(xié)商定價。所以我們不應(yīng)將銀行收取的全部財務(wù)顧問費(fèi)作為違法所得計算，而只應(yīng)計算銀行重復(fù)多收的部分。

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