以房抵債的操作及財(cái)稅處理

業(yè)主“以房抵債”，建筑企業(yè)如何操作？會(huì)涉及哪些稅費(fèi)？

業(yè)主“以房抵債”，首先，業(yè)主與總包方簽訂“以房抵債”合同，總包方獲得商品房。其次，在抵入商品房時(shí)，如果是總包方自行購(gòu)買，則需與業(yè)主再簽訂商品房買賣合同，如果是總包方指定購(gòu)買人時(shí)，或繼續(xù)“以房抵債”給分包方時(shí)，總包方可不辦理商品房過(guò)戶手續(xù)，由業(yè)主與實(shí)際購(gòu)買人簽訂商品房買賣合同。具體情況如下：

一、合同情況

業(yè)主（甲方）與總包方（乙方）簽訂“以房抵款”合同，一般合同主要約定如下：

1)以合同內(nèi)指定的商品房沖抵工程款項(xiàng)；

2)乙方可自己購(gòu)買本合同中約定的商品房，同時(shí)也有權(quán)書(shū)面指定乙方或本合同以外的第三人作為購(gòu)買人購(gòu)買該商品房；

3)乙方在尋找實(shí)際購(gòu)房人時(shí)可依據(jù)實(shí)際情況指定最終購(gòu)買價(jià)格；

4)約定的房屋價(jià)格不受任何最終購(gòu)買價(jià)格的影響，超出或低于部份，均由乙方自行處理。

5)乙方在確定了購(gòu)買人及購(gòu)買價(jià)格后，需書(shū)面通知甲方，甲方在收到通知后同購(gòu)買人簽署《商品房買賣合同》。

二、資金和發(fā)票的處理

商品房轉(zhuǎn)抵分包方或指定第三方購(gòu)買人時(shí)，業(yè)主直接將發(fā)票開(kāi)具給實(shí)際購(gòu)買人，實(shí)際購(gòu)買人將購(gòu)房款支付給業(yè)主后，業(yè)主按實(shí)際收到的售房款向總包方支付資金。

三、涉稅分析：

（1）總包方自己作為購(gòu)買人，購(gòu)買入商品房抵償工程款，與直接從外部購(gòu)買商品房的涉稅處理一致，主要涉及以下稅費(fèi)：

契稅：契稅實(shí)行3% ～5%的幅度稅率，具體契稅適用稅率，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府在稅率范圍內(nèi)按照本地區(qū)的實(shí)際情況確定。房產(chǎn)原值不包括增值稅。

印花稅：房產(chǎn)購(gòu)銷合同，稅率為0．03%，房產(chǎn)原值不包括增值稅。

注：如果免征增值稅，則計(jì)稅依據(jù)包括增值稅。

（2）總包方指定第三方為購(gòu)買人，或總包方繼續(xù)“以房抵債”給分包方，“以房抵債”合同簽訂時(shí)，為了減少不動(dòng)產(chǎn)交易環(huán)節(jié)，節(jié)省乙方的契稅和相關(guān)各方的印花稅，建議總包方可不與業(yè)主簽訂《商品房買賣合同》；業(yè)主也不向總包方開(kāi)具房產(chǎn)銷售發(fā)票。由業(yè)主與實(shí)際購(gòu)買人的第三方或分包方簽訂《商品房買賣合同》，業(yè)主其開(kāi)具房產(chǎn)銷售發(fā)票。

因此，總包方抵入商品房不構(gòu)成增值稅上不動(dòng)產(chǎn)的購(gòu)進(jìn)行為，其交易過(guò)程是甲方將實(shí)際收到的售房款（即工程款），直接支付給總包方，總包方不涉及承包工程以外的稅費(fèi)，實(shí)際購(gòu)買人第三方或分包方涉及到契稅和印花稅（稅率及稅基參上）。

四、財(cái)務(wù)處理：

（1）總包方自己作為購(gòu)買人賬務(wù)處理如下：

借：固定資產(chǎn)——建筑工程

      應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)繳增值稅（待認(rèn)證抵扣增值稅）

      貸：應(yīng)收賬款——發(fā)包方

            應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交契稅

            應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交印花稅

 借：應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)繳增值稅（待認(rèn)證抵扣增值稅）

    貸：應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)繳增值稅（增值稅銷項(xiàng)稅額）

（2）總包方指定第三方/分包方為購(gòu)買人的賬務(wù)處理：

第三方

借：銀行存款

      貸：應(yīng)收賬款——發(fā)包方

分包方

借：應(yīng)付賬款——分包方

      貸：應(yīng)收賬款——發(fā)包方

以房抵債協(xié)議效力的認(rèn)定

第一、工程款支付履行期間屆滿前達(dá)成以房抵債協(xié)議，違反禁止流押的規(guī)定,協(xié)議無(wú)效

《中華人民共和國(guó)民法典》第四百零一條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”。

因此，在工程款支付履行期間屆滿前，簽訂以房抵債協(xié)議的，以該協(xié)議違反了法律關(guān)于禁止流押的規(guī)定，認(rèn)定為無(wú)效。

但也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債協(xié)議是當(dāng)事人約定的以房屋抵償工程價(jià)款的結(jié)算方式，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律關(guān)于流質(zhì)條約的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效合同。

第二、工程款支付履行期間屆滿后達(dá)成以房抵債協(xié)議的，屬于以物抵債協(xié)議，基于合同諾成性，以房抵債協(xié)議成立即生效

以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是?dāng)事人之間對(duì)于如何清償債務(wù)作出的安排，故對(duì)以物抵債協(xié)議的效力、履行等問(wèn)題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。

一般而言，除明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)的受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。

只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。

當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時(shí)消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存。

基于保護(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。

換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。

第三、工程款支付履行期間屆滿后達(dá)成以房抵債協(xié)議的，屬于代物清償，基于合同的實(shí)踐性，因缺乏交付而無(wú)效

在工程款支付履行期間屆滿后，簽訂以房抵債協(xié)議的，該協(xié)議屬于代物清償，因代物清償合同屬于實(shí)踐合同，因而，若以房抵債協(xié)議中的房屋未交付的，以房抵債協(xié)議無(wú)效。

依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)的受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后,原債務(wù)同時(shí)消滅。

“裁判摘要”指出：“債務(wù)人與次債務(wù)人約定以代物清償方式清償債務(wù)的。因代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同，沒(méi)有實(shí)際履行,雙方的代物清償協(xié)議不成立?！?/span>

實(shí)務(wù)中的做法確實(shí)還存在一些差異，針對(duì)“以房抵債”的情形還需根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析。

但施工單位往往處于弱勢(shì)地位，簽訂以房抵債協(xié)議時(shí)往往是形勢(shì)所迫，相比之下，作為工程款債務(wù)人的建設(shè)單位卻處于強(qiáng)勢(shì)地位。

因而法律的天平更應(yīng)向施工傾斜，盡可能地保護(hù)施工單位的利益。

以房抵債風(fēng)險(xiǎn)防范

一、拒絕“以房抵債”的辦法

如上所述，一般在合同或招投標(biāo)文件明示的以房抵債不具備完整意義上的房屋買賣合同條款，因此在沒(méi)有形成新的補(bǔ)充協(xié)議或正式的購(gòu)房協(xié)議之前，明示的以房抵債條款是不成立的。但是，以房抵債畢竟做了約定，算是施工單位的承諾。如果施工單位直接以約定不明為由不辦理以房抵債，則可能有損于承發(fā)包雙方信任關(guān)系。對(duì)此，筆者建議：

1. 如果建設(shè)單位要求以房抵債的，要盡量把以房抵債的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，即在分供商招標(biāo)或合同簽訂時(shí)，也盡量選擇同意抵房的分供單位。

2. 項(xiàng)目建設(shè)初期，建設(shè)單位提出以房抵債時(shí)，可以以房屋沒(méi)有取得預(yù)售許可證，分供商不同意抵債為由予以推脫；也可以進(jìn)一步向建設(shè)單位提出在沒(méi)有取得預(yù)售許可證的情況下所簽訂的抵房合同無(wú)效，將來(lái)可能發(fā)生爭(zhēng)議。

3. 如果業(yè)主取得預(yù)售許可證，則可以以房屋位置、房屋價(jià)格、交付時(shí)間等條款無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)為由予以推脫。

4. 如果建設(shè)單位以施工方不同意抵房為由延遲向施工單位支付工程款的，施工單位要以工期延長(zhǎng)為由進(jìn)行對(duì)抗。

5. 如果確實(shí)要折抵房屋的，承發(fā)包雙方要在抵房和現(xiàn)金的捆綁方式上達(dá)成一致意見(jiàn)。

6. 如果施工單位認(rèn)為以房抵債對(duì)其利益形成重大損害的，完全可以不執(zhí)行那些約定不完整的以房抵債條款，轉(zhuǎn)而要求對(duì)方支付工程款。

二、 以房抵債后的風(fēng)險(xiǎn)防范

1. 簽署抵房協(xié)議，就意味著放棄工程款轉(zhuǎn)而要房子，所以在簽訂以房抵債協(xié)議書(shū)時(shí)，必須約定當(dāng)如房屋未按時(shí)交付或過(guò)戶，允許施工單位繼續(xù)主張工程價(jià)款。選定交房或過(guò)戶的期限時(shí)要充分考慮主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受權(quán)的期限，不能出現(xiàn)當(dāng)施工單位能夠主張工程款時(shí)已經(jīng)沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)的情況。

2. 盡量選擇資信條件比業(yè)主好的企業(yè)所有的房產(chǎn)進(jìn)行抵債。

3. 在簽訂以房抵債合同時(shí)，要審查開(kāi)發(fā)企業(yè)是否取得預(yù)售許可證或大產(chǎn)證，所抵房屋是否被抵押、被查封，是否是必須是開(kāi)發(fā)企業(yè)自己持有的不可銷售房產(chǎn)。

4. 抵債協(xié)議簽署后，要盡快辦理合同網(wǎng)上簽約、網(wǎng)上備案，快速過(guò)戶。

5. 在辦理合同備案時(shí)要同時(shí)辦理預(yù)告登記。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效”。并且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第30條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,對(duì)被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持”。所以辦理預(yù)告登記后，能排除無(wú)法過(guò)戶、業(yè)主一房多賣、房屋被執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。但是需要注意的是，在能夠辦理登記后三個(gè)月內(nèi)未正式登記的，預(yù)告登記失效。

6. 如果在房屋在過(guò)戶之前被查封，導(dǎo)致無(wú)法過(guò)戶的，施工單位應(yīng)根據(jù)具體情況選擇排除第三方執(zhí)行還是向建設(shè)單位索要工程款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第28條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；（三）已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過(guò)戶登記。第29條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買賣合同；（二）所購(gòu)商品房系用于居住且買受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十”。所以施工單位應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判斷是否能夠排除執(zhí)行，若不能根據(jù)上述規(guī)定排除執(zhí)行，應(yīng)轉(zhuǎn)向建設(shè)單位索要工程款。

7. 如果決定索要工程價(jià)款的需注意建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是否還能繼續(xù)主張。

三、 房屋抵給分供商/分包方的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)

1. 如果房屋不能過(guò)戶給分供商/分包主，施工單位將面臨很大風(fēng)險(xiǎn)，因此在與分供商/分包主的抵房協(xié)議中要明確房產(chǎn)不能過(guò)戶的責(zé)任承擔(dān)，特別是因分供商/分包主自己遲延辦理產(chǎn)證等原因造成房屋被查封無(wú)法過(guò)戶的，相應(yīng)后果與總包單位無(wú)關(guān)。

2. 為慎重起見(jiàn)，總包單位要協(xié)助分供商/分包主審查房屋是否存在網(wǎng)簽和過(guò)戶障礙，協(xié)助分供商/分包主及時(shí)與開(kāi)發(fā)企業(yè)簽訂銷售合同和預(yù)告登記，并督促分供商/分包主盡快辦理過(guò)戶。

3. 為避免各項(xiàng)麻煩，建議施工單位選擇用債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的方式處理對(duì)分供商/分包主的抵債事宜，即施工單位將對(duì)建設(shè)單位的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分供商/分包主，由建設(shè)單位向分供商/分包主履行工程款償付義務(wù)，具體償付方式由建設(shè)單位與分供商/分包主另行協(xié)商。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，不體現(xiàn)以房抵債的意思表示，具體操作由分供商/分包主和建設(shè)單位完成，將自身從以房抵債中抽離出來(lái)，從而避免相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)此應(yīng)注意的是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第546條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。”。所以在操作債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，盡量簽訂三方協(xié)議，避免因未通知而使債權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)建設(shè)單位不產(chǎn)生效力。

來(lái)源：智慧源財(cái)稅

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