財務(wù)顧問服務(wù)在當(dāng)前中國投融資領(lǐng)域所扮演的角色正在越來越重要，其作用也從單純的推薦類業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)向了對企業(yè)和投資方的全面增值服務(wù)。與之相伴，財務(wù)顧問費(fèi)的相關(guān)爭議也從未止息，近年來，財務(wù)顧問費(fèi)糾紛更是呈現(xiàn)頻發(fā)的狀態(tài)，本文梳理了財富顧問合同的性質(zhì)及部分裁判思路，并提供了一些風(fēng)險防范措施，以供參考。
一、財務(wù)顧問合同的分類及影響
根據(jù)融資交易類型的不同，財務(wù)顧問費(fèi)用可以分為基于股權(quán)融資交易產(chǎn)生的財務(wù)顧問費(fèi)和基于債權(quán)融資交易的財務(wù)顧問費(fèi)；而根據(jù)收取財務(wù)顧問費(fèi)的法律關(guān)系和合同類型常年財務(wù)顧問費(fèi)計入，又可分為基于居間合同收取的財務(wù)顧問費(fèi)和基于服務(wù)合同收取的財務(wù)顧問費(fèi)，以及同時包含居間和服務(wù)兩種性質(zhì)合同所收取的財務(wù)顧問費(fèi)。
但實踐中財務(wù)顧問費(fèi)的基礎(chǔ)合同通常都并非是以居間合同或服務(wù)合同命名，而是概稱為財務(wù)顧問合同，因此，如何區(qū)分和判定一份財務(wù)顧問合同究竟是何性質(zhì)，既關(guān)系到提起訴訟時案由的選取，更牽涉到審判過程中舉證責(zé)任的不同，甚至是最終法院裁判是否應(yīng)該支付該筆費(fèi)用的依據(jù)，可以說是財務(wù)顧問費(fèi)用糾紛中的一個重點(diǎn)。
根據(jù)審判實踐和相關(guān)理論，要判定一份財務(wù)顧問合同應(yīng)屬何種性質(zhì)，可以從以下兩種解釋方式來判斷：一是文義解釋，如協(xié)議中明確使用了諸如“成功費(fèi)”、或“居間成功”等詞語，則法院通常傾向于認(rèn)定該財務(wù)顧問合同的性質(zhì)為居間合同，如在上海市第一中級人民法院審理的[2018]滬01民終9988號居間合同糾紛一案中，上訴人高泉公司與被上訴人智蟲公司簽訂的《財務(wù)顧問協(xié)議》里多次出現(xiàn)“居間”及“成功費(fèi)”的字樣，法院依此判決，認(rèn)定訴涉《財務(wù)顧問協(xié)議》具備居間合同的性質(zhì)；二是目的解釋，通過仔細(xì)閱讀協(xié)議的內(nèi)容，如果雙方簽訂該協(xié)議的目的是提供財務(wù)顧問服務(wù)的一方向融資方/服務(wù)相對方提供訂立合同的媒介服務(wù)，進(jìn)而服務(wù)相對方支付報酬，則法院通常傾向于認(rèn)定該財務(wù)顧問合同的性質(zhì)為居間合同，如在福建省寧德市中級人民法院審理的（2021）閩09民終305號居間合同糾紛一案中，上訴人銀灣物業(yè)公司與被上訴人秦某及賀某簽訂了《新三板股權(quán)轉(zhuǎn)讓財務(wù)顧問協(xié)議》，法院認(rèn)定該協(xié)議是秦某、賀某向銀灣物業(yè)公司報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，銀灣物業(yè)公司支付報酬的合同，合同性質(zhì)應(yīng)確定為居間合同。雖然本案的財務(wù)顧問服務(wù)相對方尋求的是收購機(jī)會而非融資機(jī)會，但協(xié)議的內(nèi)核仍然是一方作為中介提供訂立合同的媒介服務(wù)，另一方據(jù)此支付報酬。
實踐中，兩種不同關(guān)系的認(rèn)定，在于如果該協(xié)議被認(rèn)定為居間合同，則當(dāng)財務(wù)顧問服務(wù)與最終融資成功之間不存在因果關(guān)系時，那么財務(wù)顧問服務(wù)方通常無權(quán)收取財務(wù)顧問費(fèi)，如在北京市高級人民法院審理（2019）京民終584號合同糾紛一案中，法院認(rèn)為“根據(jù)上述人婓泉事務(wù)所與被上訴人康得公司簽訂的《2017財務(wù)顧問協(xié)議》中，斐泉事務(wù)所提交的證據(jù)僅能證明在康得公司2018PPN002項目中，斐泉事務(wù)所提供了一些銷售服務(wù)，但無法證明是其提供的服務(wù)促使康得公司2018PPN002項目獲得了8億元的授信額度，因此一審法院關(guān)于‘斐泉事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，其要求康得公司支付2018PPN002項目顧問服務(wù)費(fèi)及滯納金的主張缺乏事實和法律依據(jù)’的認(rèn)定正確”；反之，如果該協(xié)議被認(rèn)定為服務(wù)合同，則無論財務(wù)顧問服務(wù)與融資成功之間是否存在因果關(guān)系，財務(wù)顧問服務(wù)方都有權(quán)收取費(fèi)用。甚至即便融資方?jīng)]有融資成功，財務(wù)顧問服務(wù)方仍有權(quán)收取費(fèi)用，但要注意的是，在此種情況下，如果財務(wù)顧問協(xié)議中，僅僅約定了財務(wù)顧問服務(wù)提供方提供的服務(wù)是諸如“推薦投資方”、“盡力促成交易”，而不存在其他如公司治理、股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整、盡職調(diào)查、準(zhǔn)備市場推介文件，財務(wù)診斷之類的服務(wù)內(nèi)容，則易被法院認(rèn)定為“沒有收取相關(guān)財務(wù)顧問費(fèi)用的事實依據(jù)”或“財務(wù)顧問服務(wù)沒有實質(zhì)內(nèi)容”，因而不支持財務(wù)顧問費(fèi)用的收取。如在最高人民法院審理的（2021）最高法民申1090號借款合同糾紛一案中，最高法認(rèn)為訴爭雙方簽訂的《財務(wù)顧問協(xié)議》沒有實質(zhì)性內(nèi)容，收取顧問費(fèi)的的主張缺乏事實和法律依據(jù)。
當(dāng)財務(wù)顧問協(xié)議兼有居間和服務(wù)兩種性質(zhì)時，如協(xié)議中明確了兩類服務(wù)分別對應(yīng)的價款，則依照協(xié)議約定即可；但通常而言，協(xié)議中并不會如此細(xì)致的進(jìn)行約定，此時法院通常會根據(jù)實際的工作內(nèi)容，對兩種工作進(jìn)行價值上的區(qū)分，結(jié)合協(xié)議約定的總價，進(jìn)而酌定不同性質(zhì)工作所應(yīng)對應(yīng)具體價款并進(jìn)行裁判，如在最高人民法院審理的（2009）民二終字第16號居間及財務(wù)顧問合同糾紛一案中，法院認(rèn)為“鑒于本案財務(wù)顧問協(xié)議兼具財務(wù)顧問性質(zhì)，在置信集團(tuán)公司成功引進(jìn)戰(zhàn)略投資者的過程中，東方高圣公司以置信集團(tuán)公司財務(wù)顧問的身份，履行了協(xié)助置信集團(tuán)公司與戰(zhàn)略投資者的交流和溝通，對置信集團(tuán)公司和戰(zhàn)略投資者的合作提供了顧問意見等義務(wù)，為置信集團(tuán)公司了解、掌握自身狀況，明確其市場定位。因此，根據(jù)公平合理原則，原審法院經(jīng)該院審委會決定酌情確定由置信集團(tuán)公司支付東方高圣公司相應(yīng)的工作報酬300萬元，并無不當(dāng)”。
二、財務(wù)顧問費(fèi)糾紛的舉證責(zé)任
財務(wù)顧問合同僅約定推薦投資者并促成交易時，財務(wù)顧問應(yīng)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提交財務(wù)顧問合同、投資方的基本信息、與投資方溝通的記錄、財務(wù)顧問向目標(biāo)公司推薦的信函或其他記錄、財務(wù)顧問與目標(biāo)公司的溝通記錄、投資方與目標(biāo)公司簽署的交易文件、投資方與目標(biāo)公司的溝通記錄、投資款入賬記錄等；財務(wù)顧問合同僅約定提供公司治理服務(wù)時，財務(wù)顧問應(yīng)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提供財務(wù)顧問合同、提供公司治理服務(wù)的工作過程記錄及工作成果、溝通記錄、治理前后對比情況、社會評價顯著提高的報道或行業(yè)評價（如有）；當(dāng)財務(wù)顧問合同同時約定上述兩類工作內(nèi)容時，財務(wù)顧問除提交上述全部證據(jù)材料外，還應(yīng)重點(diǎn)舉證說明兩類工作分別對應(yīng)的合同價款或確定方式。
三、財務(wù)顧問費(fèi)問題的風(fēng)險防范
基于以上分析，無論是提供財務(wù)顧問服務(wù)的一方，還是接受財務(wù)顧問服務(wù)的一方，都存在著一定的風(fēng)險，本文提供如下部分防范措施以供參考，由于在產(chǎn)生糾紛和爭議時，雙方往往是相互對立的立場，因此同一項防范措施可以根據(jù)立場的不同選擇恰當(dāng)?shù)姆绞絹磉M(jìn)行應(yīng)用。
1、財務(wù)顧問合同的簽訂問題
從提供財務(wù)顧問服務(wù)的一方而言，簽署一份排他性的財務(wù)顧問合同對該方是非常有利的。如協(xié)議可約定該筆融資僅由合同中的財務(wù)顧問服務(wù)提供方一方進(jìn)行服務(wù)，融資方不得另行委托他人就同一筆融資業(yè)務(wù)進(jìn)行相同或相似類型的服務(wù)；或者約定如融資方自行找到投資方，則應(yīng)在融資方與投資方洽談伊始時，就通知服務(wù)提供方，否則服務(wù)提供方可因付出的工作時間、精力等收取一定比例的費(fèi)用；亦或者是約定協(xié)議一經(jīng)簽署，即視為服務(wù)提供方已完成相關(guān)服務(wù)。但要注意的是，最后一種方法存在被法院認(rèn)為質(zhì)價不相符，即服務(wù)質(zhì)量與服務(wù)對價不匹配進(jìn)而不被支持的風(fēng)險。
從融資方而言，不僅應(yīng)該避免簽署排他性的財務(wù)顧問合同，即合同中約定，無論是融資方自身還是合同之外的第三方，尋找到了合適的投資方并進(jìn)行合作，則無需支付服務(wù)提供方任何價款；或者明確約定，合同屬于居間合同性質(zhì)，其中的價款屬于“成功費(fèi)”等性質(zhì)的費(fèi)用，只有服務(wù)提供方所尋找到的投資方與融資方完成交易，融資方方可支付對應(yīng)價款。
2、財務(wù)顧問合同的時間問題
對于服務(wù)提供方而言，財務(wù)顧問合同的簽署時間往往關(guān)系到法院認(rèn)定該財務(wù)顧問協(xié)議是否真實合理，即若財務(wù)顧問協(xié)議與融資協(xié)議同時簽署，甚至晚于融資協(xié)議簽署，則財務(wù)顧問合同的真實性和合理性會被質(zhì)疑。
而對于融資方而言，財務(wù)顧問合同的服務(wù)期限則是更為關(guān)鍵的問題，固定一個明確的服務(wù)期限，顯然風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于無固定期限的財務(wù)顧問合同，進(jìn)而避免服務(wù)提供方已放棄提供服務(wù)較長一段時間后，融資方又從其他渠道與服務(wù)提供方曾提及的投資方或投資方的關(guān)聯(lián)方達(dá)成合同時，服務(wù)提供方以此要求融資方支付服務(wù)費(fèi)的情況。
3、關(guān)聯(lián)方問題
在實踐中，可能存在服務(wù)提供方推介的投資方并未與融資方達(dá)成合作，而是服務(wù)提供方推介的投資方的關(guān)聯(lián)方與融資方最終形成合作。此時就要關(guān)注最終合作的實質(zhì)上的來源為何，具體而言，對于服務(wù)提供方而言，如果是服務(wù)提供方通過推介的投資方，進(jìn)而影響到經(jīng)推介投資方的關(guān)聯(lián)方對融資方產(chǎn)生了關(guān)注，并進(jìn)行了合作，則服務(wù)提供方應(yīng)事先準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)，并可要求推介的投資方和實質(zhì)的投資方（即推介投資方的關(guān)聯(lián)方）共同出具聲明常年財務(wù)顧問費(fèi)計入，以證明服務(wù)提供方完成了財務(wù)顧問合同約定的工作內(nèi)容；
反之，對于融資方而言，如果確系自己或財務(wù)顧問合同外的第三方聯(lián)系到了實質(zhì)的投資方并最終達(dá)成合作，與財務(wù)顧問提供方無關(guān)，則在發(fā)現(xiàn)實質(zhì)投資方與財務(wù)顧問推介的投資方有關(guān)聯(lián)關(guān)系時，就應(yīng)提早準(zhǔn)備證據(jù)，包括與實質(zhì)投資方產(chǎn)生聯(lián)系及溝通的全過程的證明，有必要時亦可請求實質(zhì)投資方及第三方（如有）出具聲明，表明融資方與實質(zhì)投資方的合作與服務(wù)提供方無關(guān)。
4、其他問題
此外，對于服務(wù)提供方而言，還應(yīng)避免出現(xiàn)將投資回報與顧問服務(wù)費(fèi)混淆的問題，即在簽訂投資協(xié)議時，出現(xiàn)以顧問費(fèi)、咨詢費(fèi)的名義向投資方或投資方指定的第三方（尤其是恰好是服務(wù)提供方）支付價款的情況，這會給法院對于兩筆不同顧問費(fèi)的性質(zhì)甄別產(chǎn)生困難，甚至影響真正服務(wù)顧問費(fèi)用的實現(xiàn)。
四、收取財務(wù)顧問費(fèi)的其它法律風(fēng)險
除了民事方面的風(fēng)險外，收取財務(wù)顧問費(fèi)還存在著刑事及行政風(fēng)險。
刑事風(fēng)險主要出現(xiàn)在服務(wù)提供方的工作人員向融資主體收取財務(wù)顧問費(fèi)時，可能根據(jù)身份的不同構(gòu)成受賄罪或非國家工作人員受賄罪，如在北京市第二中級人民法院審理的趙某涉嫌受賄罪一案中，法院就認(rèn)定趙某在任職期間通過為項目融資提供幫助，以“財務(wù)顧問費(fèi)”為名收取好處費(fèi)；構(gòu)成受賄罪；若由機(jī)構(gòu)收取，而其中的工作人員將之納為己有后，則該工作人員可能根據(jù)身份不同構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。
行政風(fēng)險主要針對的是金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)銀行，這類風(fēng)險是特定機(jī)構(gòu)之于特定監(jiān)管政策下的風(fēng)險，如國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展工作分工》第30條規(guī)定：“除銀團(tuán)貸款外，禁止金融機(jī)構(gòu)對小型微型企業(yè)貸款收取承諾費(fèi)、資金管理費(fèi)。開展商業(yè)銀行服務(wù)收費(fèi)檢查。嚴(yán)格限制金融機(jī)構(gòu)向小型微型企業(yè)收取財務(wù)顧問費(fèi)、咨詢費(fèi)等費(fèi)用，清理糾正金融服務(wù)不合理收費(fèi)；以及《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行收費(fèi)行為執(zhí)法指南的通知》要求商業(yè)銀行收費(fèi)必須“質(zhì)價相符”以及不得與貸款捆綁收費(fèi)。該文件附件還以案例形式列舉了質(zhì)價不符或捆綁收費(fèi)的具體情形，包括：實際未提供財務(wù)顧問服務(wù)；服務(wù)內(nèi)容沒有針對性；財務(wù)顧問服務(wù)沒有實質(zhì)內(nèi)容；財務(wù)顧問方案大幅雷同；服務(wù)記錄造假等。
若融資方發(fā)現(xiàn)服務(wù)提供方觸犯了相關(guān)政策規(guī)定，則可能向相關(guān)的監(jiān)管部門舉報，則服務(wù)提供方不僅在收取費(fèi)用上面臨重重困難，還可能受到行政處罰的風(fēng)險。
綜上所述，財務(wù)顧問費(fèi)的收取雖然是投融資領(lǐng)域中的常見經(jīng)濟(jì)活動，但其中蘊(yùn)含的風(fēng)險卻不可小覷。如要防范風(fēng)險或在此問題的糾紛中得到法院的支持，首先要在簽訂相關(guān)合同時，斟酌詞句，厘清基礎(chǔ)合同的真實性質(zhì)；其次要以真實的服務(wù)或居間行為作為基礎(chǔ)，并注意留存證據(jù)，盡量做到工作必留痕，以免在出現(xiàn)爭議時，陷入舉證不能的窘境。
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